A C Ó R D Ã O
(Ac. SBDI-1)
   BP/jm 

RECURSO DE EMBARGOS. ART. 894, INC. II, DA CLT. HIPÓTESE DE CABIMENTO. 1. Publicado o acórdão recorrido na vigência da Lei 11.496/2007, que conferiu nova redação ao art. 894 da CLT, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial.
ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. 12X36. PRORROGAÇÃO NO PERÍODO DIURNO.
“Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996)” (Súmula 60 do TST).
Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-2455/1999-070-02-00.3, em que é Embargante NASA LABORATÓRIO BIO-CLÍNICO S/C LTDA. e Embargado ANDRÉ SILVA.

A Terceira Turma, a fls. 462/469, não conheceu do Recurso de Revista interposto pela reclamada quanto aos temas “vínculo de emprego” e “adicional noturno”.
Irresignada, a reclamada interpõe Recurso de Embargos (fls. 473/487), em que busca reformar a decisão quanto aos temas “vínculo de emprego” e “adicional noturno”. Aponta ofensa a dispositivos de lei e da Constituição da República e transcreve arestos para confronto de teses.
Não foi oferecida impugnação (fls. 492). 
O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho. 
É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1. CONHECIMENTO

1.1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A Turma não conheceu do Recurso de Revista com relação ao tema em destaque, sob os seguintes fundamentos:
 
“À luz do princípio da primazia da realidade, que dá suporte à aplicação do Direito do Trabalho, na exegese do art. 9º consolidado, o Julgador deverá buscar no art. 3º da CLT os elementos essenciais à configuração do real liame jurídico entre as Partes. Segundo Américo Plá Rodrigues, “a existência de uma relação de trabalho depende, em conseqüência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque (...) a aplicação do Direito do trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor” (Apud DE LA CUEVA, Mario; Princípios de Direito do Trabalho; São Paulo; Ltr, 2002, pág. 340). 
Não viola a literalidade do parágrafo único do art. 442 da CLT e do art. 86 da Lei 5.764/71, a decisão regional que, com esteio na prova dos autos (art. 131 do CPC), reconhece relação de emprego entre pretenso associado e tomador de serviços de cooperativa - assim criada com intuito de burlar a legislação trabalhista -, quando, efetivamente, preenchidos os requisitos essenciais ao negócio jurídico (arts. 2º, 3º e 9º da CLT). Da mesma forma, não se caracterizam violados os arts. 3º e 4º da Lei 5.764/71 e 5º, II, da Constituição Federal.
Por outro lado, a indicação de violação de dispositivos por via reflexa não se coaduna com o disposto na alínea "c" do art. 896 da CLT.
Ademais, a verificação dos argumentos da Parte, no que concerne à ausência de fraude, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento não permitido nesta esfera extraordinária.
O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional, a teor da Súmula 126” (fls. 465/466).

A reclamada sustenta que o reclamante era associado a uma cooperativa de trabalho tendo prestado serviços nessa condição, entendendo, pois, que o reconhecimento de vínculo de emprego ofende o art. 442, parágrafo único, da CLT. Aponta violação ao art. 5º, inc. LV, da Constituição da República. 
A arguição de violação a dispositivos de lei e da Constituição da República em nada aproveita à embargante.
Com efeito, nos termos do art. 894, inc. II da CLT, com a redação conferida pela Lei 11.496/2007, “cabem embargos (...) das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal”.
Assim, publicado o acórdão recorrido na vigência da Lei 11.496/2007, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial. 
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO.

1.2. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. 12X36. PRORROGAÇÃO NO PERÍODO DIURNO

A Turma não conheceu do Recurso de Revista com relação ao tema em destaque, sob os seguintes fundamentos:
 
“A Súmula 60, item II, do TST está assim posta:
‘II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT (ex-OJ nº 6 – Inserida em 25.11.1996).’
No julgamento do RR 832/2004-011-04-00.0, de que fui relator, esta Eg. Turma, decidiu pelo cabimento do adicional noturno, ainda quando se cuide de regime de 12X36.
É que, em verdade, em tal forma de labor, o trabalho se faz pelo horário integral a que se refere o art. 73, § 2º, da CLT, mesmo que iniciada a jornada em horário diurno. A situação não difere, intimamente, dos casos que servem de precedentes ao verbete sumular, eis que o trabalhador persevere a prestar serviços, após os inegáveis desgastes do trabalho noturno. Resta devido o adicional, nos termos do § 5º do preceito legal.
Ressalto que a extensão da jornada por doze horas somente agrava o quadro, nenhum alívio oferecendo àquele empregado que, superando o trabalho noturno, permanece em seu posto de trabalho.
Foi também assim que decidiu a Eg. SBDI-1, no Proc. TST-E-RR-89665/2003-900-04-00.7, de que foi relator o eminente Ministro Carlos Alberto Reis de Paula.
Em tal situação, a decisão regional está em absoluta consonância com a Súmula 60, inciso II, desta Corte, repelindo o recurso de revista, quer pela via do dissenso jurisprudencial, quer com arrimo na violação do art. 73, § 2º, da Consolidação (CLT, art. 896, § 4º)” (fls. 467/468).

A reclamada sustenta que, “em sendo reconhecido o cumprimento de jornada em horário misto, o deferimento de adicional noturno sobre as horas trabalhas após as 5h00 implica em violação direta à norma do artigo 73 §§ 2º e 4º da Consolidação das Leis do Trabalho” (sic, fls. 480). Colaciona arestos para cotejo de teses. 
A arguição de violação a dispositivos de lei e da Constituição da República em nada aproveita à embargante.
Com efeito, nos termos do art. 894, inc. II da CLT, com a redação conferida pela Lei 11.496/2007, “cabem embargos (...) das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal”.
Assim, publicado o acórdão recorrido na vigência da Lei 11.496/2007, somente é cabível recurso de embargos por divergência jurisprudencial. 
O aresto colacionado a fls. 482/485 autoriza o conhecimento do Recurso, pois reflete tese divergente da adotada pela Turma no sentido de que é indevido o adicional noturno se a jornada é mista.
Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Embargos por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO

2.1. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. 12X36. PRORROGAÇÃO NO PERÍODO DIURNO

A controvérsia cinge-se ao pagamento do valor relativo ao tempo de trabalho prestado após as cinco horas da manhã como se noturno fosse, ou seja, se é devido o adicional na prorrogação do trabalho noturno.
Esta Corte vem se posicionando no sentido de que, embora o empregado esteja sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, com jornada de trabalho das 19h às 7h do dia seguinte, conforme a hipótese dos autos, é devido o pagamento do adicional noturno, a teor do item II da Súmula 60 do TST.
Neste mesmo sentido lembro os seguintes precedentes:

“EMBARGOS. ADICIONAL NOTURNO - JORNADA DE 12X36 - HORÁRIO NOTURNO CUMPRIDO INTEGRALMENTE E PRORROGADO NO PERÍODO DIURNO. Devido é o adicional noturno relativamente às horas trabalhadas após às 5 horas, em prorrogação ao horário noturno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno, de 22h às 5h, e prorrogada a jornada após essa hora, continua o empregado a fazer jus ao adicional noturno. Se este é devido para o trabalho realizado no período noturno, com muito mais razão ainda as horas trabalhadas em prorrogação a esse horário, quando já cumprida integralmente a jornada no período noturno. A lei não retira o direito ao adicional em virtude da adoção do regime de trabalho de 12 horas de jornada por 36 horas de descanso. Aplicação da diretriz estabelecida na Súmula nº 60, item II, do TST. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Embargos conhecidos e desprovidos”. (E-RR-100.750/2003-900-04-00.1, Rel. Min.  Vantuil Abdala, DJ - 29/5/2009).

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO NO PERÍODO DIURNO. JORNADA DE TRABALHO MISTA. SÚMULA N.º 60, II, DO TST. AFRONTA AO ART. 896 DA CLT CONFIGURADA. PROVIMENTO. 1. O art. 73, § 4.º, da CLT prevê que nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos . 2. Por sua vez, o § 5.º do mesmo dispositivo consolidado preceitua que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo . Ora, de acordo com esse preceito legal, havendo a prorrogação da jornada de trabalho noturna no período diurno, fará jus o empregado ao pagamento do adicional noturno também nesse período. Esse é o entendimento perfilhado por esta Corte e consubstanciado na Súmula n.º 60, II. 3. Impende registrar que o fato de a jornada de trabalho ser mista não afasta a incidência do anteriormente mencionado Verbete Sumular. Com efeito, verifica-se que, se o empregado começa a laborar em horário diurno, estende a sua jornada no período noturno e permanece laborando no período diurno subsequente, de forma ininterrupta, com mais razão é devido o adicional noturno em relação a esse último período como uma forma de compensar o maior desgaste sofrido pelo empregado. 4. In casu, verifica-se que é incontroverso que a jornada de trabalho desenvolvida pelo Reclamante perdurava, pelo menos, das 17:00 às 8h do dia seguinte, motivo pelo qual plenamente aplicável a diretriz insculpida no item II da Súmula n.º 60 do TST, porquanto cumprida integralmente a jornada de trabalho no período noturno. 5. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e parcialmente provido”. (E-RR-45.824/2002-900-02-00.1, Rel. Min.  Maria de Assis Calsing, DJ - 6/2/2009).

“ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA. JORNADA MISTA. 12X36. - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 - Inserida em 25.11.1996)- (Súmula 60 do TST). Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento” (E-ED-RR-166/2003-441-02-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 5/12/2008).

“RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL NOTURNO. DIFERENÇAS. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM HORÁRIO DIURNO. JORNADA 12 X 36 . Cumprida integralmente a jornada no período noturno e havendo prorrogação, é devido o adicional também quanto às horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula n.º 60, item II, do TST). Recurso de embargos não conhecido”. (E-RR-75.960/2003-900-04-00.6, Rel. Min.  Lelio Bentes Corrêa, DJ - 3/10/2008).

“JORNADA MISTA REGIME DE COMPENSAÇÃO - ADICIONAL NOTURNO DEVIDO. Sendo i n controverso que a embargante laborou no período noturno (das 22 às 5 horas), visto que sua jornada de trabalho se iniciava antes das 22 horas e terminava às 7 horas, o fato de trabalhar em regime de compensação de 12X36 horas não pode ser erigido como óbice ao não-conhecimento dos embargos. A Súmula nº 60, II, desta Corte, não deixa a mínima dúvida de que o direito ao adicional noturno deve incidir sobre as horas prorrogadas, uma vez demonstrado que o empregado trabalhou em todo o período noturno e, igualmente, que houve a prorrogação de sua jornada além das 5 horas da manhã. Cumprida, pois, integralmente a jornada noturna e prorrogada a prestação de serviços além desse período de trabalho, a hipótese atrai a aplicação da súmula supra referida. Recurso de embargos conhecido e provido” (E-ED-RR-70403/2002-900-04-00.8, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ - 22/8/2008).  

Efetivamente é aplicável o item II da Súmula 60 do TST segundo o qual "Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT”.
Logo, NEGO PROVIMENTO ao Recurso. 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos apenas quanto ao tema “adicional noturno”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 6 de agosto de 2009.

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator